人格标识商业利用法律问题研究曾丽吉林人民计算机与互联网书籍

目录

导论

部分基础研究

章人格标识商业利用基础性问题.

节人格标识商业利用现象与语选择

第二节人格标识商业利用的概念与类型

第三节人格标识商业利用中的利益类型

第二章人格标识财产利益保护的理论基础

节劳动理论

第二节分配效率论

第三节康德财产理论第四节人格自治理论

第五节我国人格标识财产利益保护的理论基础

第三章我国人格标识商业利用法律问题的立法变迁与司法探索

节我国人格标识商业利用问题的立法变迁

第二节我国人格标识商业利用问题的司法探索

第二部分比较研究

第四章反不正当竞争模式

节不正当竞争与人格标识商业利用.

第二节仿冒侵权制度在人格标识商业利用中的适用

第三节盗用侵权制度在人格标识商业利用中的适用.

第四节《中华人民共和国反不正当竞争法》在人格特征商业利用中的适用.…

第五章公开权模式

节隐私权及其困境

第二节公开权的产生与独立

第三节公开权的性质与要素

第四节公开权侵权救济规则

第六章一般人格权模式

节一般人格权

第二节姓名权

第三节肖像权

第七章比较研究的启示

节基本共识

第二节人格标识商业利用中人格利益与财产利益的关系

第三节现有制度的依赖和突破方式

第三部分结论

第八章我国民法典在人格标识商业利用问题上的解释与适用

节人格标识商业利用中人格利益保护

第二节人格标识商业利用中财产利益保护

参考文献

导论

一、问题缘起与研究意义

随着现代传媒技术的革新与现代商业的繁荣，各类商业广告铺天盖地，都市中生活的人们随地都可能受到广告的视觉、听觉冲击。或许它们早已经让你麻木甚至厌烦，但你却不得不承认它们对你的生活仍产生着比你想象的更深远的影响。譬如，你明知很多饮料、零食是对健康无益的，但还是会偶尔经不住广告的诱惑想尝试一下或过过嘴瘾；面对同种类的不同商家的产品，在对它们的质量缺乏理性认识的情况下装上的宣传对你的购买选择就有至关重要的作用，尤其是由某个你喜欢的明星代言商品或许更容易在不知不觉中留住你的脚步。

名人代言只是众多广告方式中的一种，却是众商家常用且屡试不爽的一种。因为它将消费者对某位明星的熟悉或喜爱悄然地转化到其所代言的产品上，消费者和产品之间的心理距离。如果代言明星还表现出对产品的支持、赞态度，那这种信任感与好感的转化将更明显。自然人的人格标识与产品联系起来发挥助销产品的作用增加商家的经济利益，如果商家不将增加的经济利益以代言费的形式分一部分给代言者，谁还愿意为其产品代言呢？那么，代言者获得代言费的理论基础何在？

另一方面，始终有那么一部分人希望独享好处，利用他人人格标识宣传产品却不支付代言费。因此，在网络上、小型媒体上甚至大街小巷、偏远山村的招贴广告上，众多产品“代言人”对自己的人格标识与某一产品发生的联系根本毫不知情，也无从控制。这种现象被媒体人称为“被代言”。自20世纪80年代开始，陆续有名人到法院提起诉讼，要求禁止经营者未经同意对其人格标识的商业利用并赔偿损失年来，法院受理的被代言案件日益增加。那么，被代言者又该如何获得法律救济？

上述人格标识商业利用现象植根于人格要素却产生财产利益，在以人格权与财产权二分理论建构的大陆法传统中，应定位何处？以我国民法为例，民法中人格权以保护精神利益为己任，财产利益由物权、债权等财产权保护。但人格标识财产利益与物权、债权等传统财产权不同，没有明确可支配的对象，也不具有可耗竭性，甚至支付了使用费的使用者也不能像获得实体物所有权的购买者那样随意支配、使用人格标识。目前各地法院在案件分类时，仍将人格标识商业利用案件归于人格权侵权类。实践中也是以民法通则中有关人格权的规定为依行判决，承认明星代言费的合理性，但均缺乏有说服力的判决理由。所幸的是三十年来已有不少国内文章对这一问题的理论研究有所；更幸运的是，这一问题也不是中国的问题，国际视野下可资借鉴的制度设计、可供研究的学术成果更为丰富。

2pan style="font-family: 宋体">世纪以来，随着人格标识商业利用现象的频繁，国内学术界对该问题也日益重视体上看，我国学者对人格标识商业利用中所涉及利益的权利保护主要有两种观点：一是，主张借鉴美国隐私权和公开权，将人格标识商业利用中的精神利益通过传统人格权保护，人格标识商业利用中的财产利益通过财产权保护。二是，主张借鉴德国一般人格权，通过改造传统人格权，将人格标识中的财产利益纳人人格权予以保护，实现人格标识商业利用问题在人格权模式下的统一保护。但学界的研究远未达成共识，如人格标识权、商品化权、商事人格权、一般人格权等，可谓百家争鸣，各有千秋。术语选择的不同也体现了研究视角的差异。如，李明德的《美国人格标识权法研究》一文和孙法柏、姜新东的《名人人格标识的商业化利用及其权利保护沿革——人格标识权的历史解读》一文均通过公开权从人格标识财产利益保护的角度探讨人格标识商业利用问题。吴汉东的《人格标识的商品化与商品化的人格标识权》一文则是主张通过商品化权这一类似于知识产权的权利予以保护。

……

人格标识商业使用权侵权构成要件与损害赔偿。现有成果侧重于请求权基础与获利赔偿，缺乏对侵权构成要件、免责事由，尤其是损害赔偿计算方法等方面的研究。

三、研究方法与研究框架

本书沿着提出问题、解决问题的逻辑思路，以比较研究方法为主轴展开。在具体章节中还综合运用了历史分析方法（第二章节，第四章节至第三节，第五章节）、案例分析方法（第六章第三节）、法律解释方法（第七章第三

节）、文献分析方法等研究方法。

在研究思路上有以下两点值得说明：（pan style="font-family:宋体">）人格利益与财产利益的双重视角。虽然人格标识商业利用是围绕人格标识之财产价值展开，但不乏在商业利用过程中侵害人格利益的情形，更何况这种财产价值本身因为与人格标识相连而难以割舍其与人格利益的关系。人格标识上人格利益以及其与人格标识财产利益的关系的认识对人格标识财产利益的定位及保护模式选择是必不可少的。因此，本书选取人格利益与财产利益的双重视角检讨人格标识商业利用问题。（2）财产利益的研究为详，人格利益的研究为略。人格标识上承载的财产利益由于其介于传统人格权与财产权中间地带的特殊地位而成为民法学研究新问题与难点问题，也因此成为本书研究的重心。人格标识商业利用所涉及的人格利益的保护大部分可以通过现有人格权制度实现。因此本书对其的论述从略，摒弃重复性的工作，只是在出于认识论需要或涉及现行法律制度解释适用时花费心力。

章人格标识商业利用基础性问题

节人格标识商业利用现象与语选择

一、法律现象：“代言”与“被代言”

古往今来，各时代均有名人，知名度给个人带来话语权、机遇甚至经济利益的现象也是自古就有的。但从古至今，名人数量从未如现代般如此庞大，知名度也从未如现代般与消费者发生紧密联系而产生巨大的经济利益。这一方于现代传媒技术的革新，另一方面源于现代商业的繁荣。在印刷术时代，信息的传播以文字的形式缓慢而小范围行；电话、电视时代，信息的传播不再受时间、空间的限制；网络时代，不仅信息可以在其发生之时同时向全球传播，而且每个人都有一个表现自己的舞台。于是，一夜成名、一球成名甚至一语成名的现象在虚拟世界和现实世界随处可见。传媒技术革命下个人生活方式的快节奏、思维方式的趋感性化使大众在做出选择时更容易受到感官刺激的影响，广告业的繁荣正是基于此。现代商业已经不仅仅是必需品供应时代，企业欲在琳琅满目的商品中使自己的产品脱颖而出受到消费者的青睐，广告是不二的选择，通过广告不断强化消费者对产品的感官印象很容易带来产品销售额的增加。强化消费者对产品的感官印象，便捷有利的方式莫过于借助已经在消费者心中留有印象的知名人士的“推介”，知名度就这样与经济利益紧紧地联系在了一起。

除了姓名、肖像外，声音、标志性的手势、姿势、口号、物件等可以让一般公众联想到某人的特征都可以起到产品宣传的作用。对非名人而言，因为其人格标识的可识别性相对较小，宣传作用比名人小很多。但如果某一品牌使用非名人的人格标识为产品做宣传，本身就可以说明该人格标识的某些特性对其产品而言质具有某些宣传价值。因此，无论非名人还是名人，其人格标识均可能具有产品宣传的价值，从而产生经济利益。

自20世纪80年代开始，陆续有名人到法院提起诉讼，要求禁止经营者未经同意对其人格标识的商业利用并赔偿损失年来法院不得不越发频繁地面对这种新型的诉讼，其中的法律关系很难简单地归入现行民法体系。对这种新型法律关系的理论研究也二十年的历史，但无论在术语选择还是模式构建上都未达成共识。这类社会现象是通过个人外在人格标识中具有可识别性的因素影响消费者心理，这些可识别性因素或者可以更容易让产品在消费者心中留下印象，或者可以将消费者对某种人格标识的信赖联系于产品之上。

二、术语选择：“人格标识商业利用”

对自然人表现于外的、具有宣传效果的因素及其用作产品宣传的现象应以怎样的术语概括更为科学？就大陆学术界而言，从民法角度研究该问题的学者主要有以下几种不同的表达方式：人格权的商业利用、人格权的商品化、人格标识商品化、人格符号商品化、人格标志商业利用。这些概念的使用虽不一定有严谨的定义，但所指代的社会现象具有一致性，基本都是针对上述人格标识商业利用的情形。术语选择的分歧体现在两个方面：一是对这种外在人格标识与经济利益相联系的现象的概括，有商品化与商业利用两种表达；二是对可能因可识别性引导消费的外在人格标识的概括，有人格权、人格要素、人格标识、人格符号或人格标志几种方式。

（一）“商业利用”一语的合理性